İHAS Madde 10 Kapsamında Genel Olarak İfade Özgürlüğü


İnsan haklarına saygılı etkin bir demokrasi anlayışı bağlamında ifade özgürlüğü (freedom of expression) bir temel hak ve hürriyet olarak önemli yer tutar. İfade özgürlüğü özgür ve demokratik bir düzenin temel bileşenidir ki bu yolla kendini entelektüel anlamda geliştiren, bireysel yönetimini eline alan bireyler farklı görüş ve düşüncelere kapı açıp diğerlerini anlayarak onlarla empati kurma ve hoşgörülü bir toplum içinde yaşama şuuruyla maksimum düzeyde kusur ve dezenformasyondan ari çoğulcu bir yönetim sistemi geliştirebilir.

Nitekim AİHM, Şener v. Türkiye kararında ifade özgürlüğünün nitelik ve önemini şöyle ifade etmiştir; “ İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temelini ve her bireyin kendini geliştirmesi ve tatmin olması için en önemli şartlardan birini oluşturur.”

HAKKIN TANIMI VE UNSURLARI

İfade özgürlüğünün demokratik bir düzendeki anlam ve ehemmiyeti TC Anayasası mad.25 ve26 da özel olarak düzenlenmesini zaruri kılmış olup, uluslararası mevzuat kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi mad.10’da kendisine ayrıca yer bulmasını sağlamıştır. [1]

TC ANAYASASI

VII. Düşünce ve kanaat hürriyeti

Madde 25 – Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti

Madde 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, (Ek ibare: 3/10/2001-4709/9 md.) millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

(Ek: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Madde 10

İfade özgürlüğü

  1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de vermeözgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

  2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum da ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerinyayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.

AİHS ile Anayasadaki ifade özgürlüğü düzenlemesinin birbiri ile paralel olduğu ilk bakışta açıkça görülmektedir.

AİHS mad.10/1 de ifade özgürlüğünün tanımı yapılıp, unsurları belirlenmiş olup; aynı şekilde Anayasa mad.25 ve 26/1’de de hakkın tanım ve unsurlara yer verilmiştir. AİHS mad.10/2 de ise hakkın sınırlama sebep ve şartları tahdidi bir şekilde sayılmış olup; aynı sebep ve şartlar Anayasa mad. 26/2’de kendisine yer bulmuştur.

Buna göre her insan a) düşünce ve görüş sahibi olmaya (holding opinion) b) bilgi ve başkalarının görüşlerini almaya (receiving information and ideas) ve c) bilgi ve düşüncelerini yaymaya (imparting information and ideas) ehildir.

Hakkın birinci unsuru olan düşünce ve görüş sahibi olma hakkın diğer unsurlarının varlık ön koşulu olup doğal ve temel bir insani meziyettir; bu nedenle bireylerin düşünce ve görüş sahibi olmaları katiyen engellenemez.[2] Bu doğrultuda devletler kamu nezdinde tek taraflı bilgi yayma gibi bireylerin düşünce ve görüşlerini etkileyecek eylemlerden uzak durmakla yükümlüdür. Doğal olarak bireyler besledikleri düşünce ve görüşlerinden dolayı da kınanamazlar. Nitekim yalnızca bireyin mevcut düşünce ve görüşü değil o düşünce ve görüşün oluşum aşaması da mad. 10 ‘un koruma kapsamında olup, düşünce ve görüşlerin oluşumunu etkileyen olumsuz kamu açıklamaları düşünce ve görüş sahibi olma hakkının ihlaline vücut verir. Bireyin düşünce ve görüş sahibi olma sadedinde bir düşünce ve bilgiye serbestçe araştırma, inceleme vs yolla ulaşma hakkı olduğu kadar o bilgi ve düşünceyle muhatap olmaya icbar edilemeyeceği ayrıca ifade edilmektedir.[3]

Hakkın diğer unsuru bilgi ve düşünceyi yayma hakkı doğal olarak bilgi ve düşünceyi alma hakkının tamamlayıcısıdır.[4] Düşünceyi ve bilgiyi açıklama/yayma özgürlüğü bilhassa siyasi iktidarın faaliyetlerinin eleştirilmesinde önemini gösterir ki bu demokrasinin olmazsa olmazıdır. Mahkeme Şener v. Türkiye kararında siyasi eleştirilerin demokrasideki önemini “Ayrıca, Hükümet'e yönelik olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bir kimse veya bir politikacı hakkında yapılan eleştirinin sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümet'in fiilleri veya ihmalleri sadece yasanın ve adli yetkililerin değil aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır.”şeklinde vurgulamıştır. Bu nedenle ifadenin niteliğinin (siyasi, ticari vs.) mad.10 korumasının kapsamını belirleme sadedinde Mahkemece gözetildiği söylenebilir.

Haber ve düşünceyi yayma hakkı yalnızca siyasi alanda değil ticaret hayatında kendisine yer bulduğu gibi sanatsal yaratı ve icraatı da konu edinir. Nitekim düşüncenin ifadesi yalnızca dille değil resimle, müzikle, mimik ve hareketlerle dahi mümkün olup, Mahkeme sanatsal yaratı ve icraatın demokrasinin temeli olan bilgi ve düşünce alışverişine önemli derecede katkıda bulunduğunu kabul etmiştir.[5] Basın özgürlüğü ise basının gerek kamu görevi olma niteliği[6] gerek fonksiyonunu gerçekleştirdiği vasıta ve olanaklar (yazılı veya görüntülü yayın araç ve gereçleri, personel vb.) ile ulaştığı geniş kitle gerekse yayın ruhsat ve prosedürüne tabii olma gibi özelliklerinden ötürü kendine haz ve kapsamlı tanım ve sınırlama kıstaslarına sahiptir. Bu nedenle basın özgürlüğüne genel nitelikteki işbu araştırmada yer verilmemiştir.

Devlet yukarıda belirtilen hakkın unsurlarına saygı gösterme şeklinde negatif yükümlülük (negative obligation) altında olduğu kadar, hakkın kullanımının bireyler arasında serbestçe hayat bulabilmesi için uygun ve elverişli ortamı sağlama yönünde pozitif yükümlülük (positive obligation) altındadır.

Kural olarak Mahkeme mad.10/1 koruma kapsamını değerlendirirken ifadenin konusu ile ilgilenmez. Nitekim yalnızca hoşa giden, övücü nitelikteki düşünce ifadeleri değil rahatsızlık veren hatta inciten ifadeler dahi mad.10 koruması kapsamında olup çoğulcu demokrasi gereği bu içerikteki ifadelere tolerans gösterilmelidir. Ancak istisnai olarak MahkemeOTEGI MONDRAGON - İSPANYA davasında“Mahkememahkûmiyet kararının ilke olarak ulusal mahkemelerin işi olmasına karşın, siyasi konuşma alanında bir suç için hapis cezasının verilmesinin sadece olağandışı durumlarda, özellikle diğer temel hakların ciddi şekilde ihlal edildi örneğinnefretsöylemi ya da şiddete tahrik etme durumlarında (Cumpǎnǎ ve Mazǎre - Romanya[GC], no. 33348/96, paragraf 115, ECHR 2004‑XI) Sözleşmenin 10.Maddesi tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğü ile uyumluolacağını belirtmiştir.” şeklindeki tespit ile nefret söylemi ya da şiddete tahrik içeren ifadelerin mad.10 anlam ve kapsamında korunan ifadelerden olmadığını kabul edilmiştir. Nitekim mad.17 deki hakkın kötüye kullanılması kuralı bu paralelde göz önüne alınabilir.

HAKKIN SINIRLANMASI

Hakkın kullanılmasına paragraf 2 de (exceptional clause) sayılan a) sebeplerden birisinin varlığında, b) demokratik bir toplumda gerekli kabul edilecek tedbirlerle ve ancak c) kanunla müdahale edilebilir/sınırlama getirilebilir. Bu sebep yahut şartlardan birinin mevcut olmaması hakkın kullanımına yapılan müdahaleyi gayri meşru kılar.

Ancak vurgulamak gerekir ki 2.paragrafta sayılan sınırlama sebep ve şartları hakkın birinci unsuru olan düşünceye sahip olma özgürlüğüne yukarıda belirtilen özelliğinden dolayı doğası gereği uygulanabilir değildir.

Paragraf 2 deki müdahale sebepleri tahdididir, yani ancak bu sebeplerden birinin varlığı halinde hakka yapılan müdahale meşru addolunabilir. Bununla birlikte belirlenen sebeplerin detaylı tanımı ve kapsamı maddede yapılmış değildir. Bu nedenle bu sebeplerin yorumu hakkında başvurulacak yegâne kaynak Mahkeme içtihatlarıdır. Madde 10’un varlık amacı ifade özgürlüğünü korumak, bu özgürlüğün sınırlanması ise istisnai olduğu için, Mahkeme paragraf 2 deki müdahale sebeplerini dar yorumlamaktadır.[7] Yine Mahkemece ifadenin niteliğinin de paragraf 2 deki sınırlama şartlarının yorumunda dikkate alındığı gözlemlenmektedir.[8] Yorum noktasında mad.17 de bilhassa göz önüne alınmalıdır[9]; nitekim ifade özgürlüğü mad.8 de düzenlenmiş olan diğer bir hak ve özgürlük olan özel ve aile hayatına saygı ile çoğu kez karşı karşıya gelir. Böyle bir durumda ise Mahkeme çakışan iki hak kullanımının sağladığı somut yararlar arasında adil bir denge (fair balance) kurmaya girişecektir ki, bu dengeleme neticesinde bir hak diğerine nazaran belirli oranda korunmaya layık görülecektir.

Yine sınırlamanın istisnai niteliği gereği müdahalesini savunan devlet yalnızca sınırlama sebeplerinin değil diğer sınırlama şartlarının da gerçekten varlığını somut olayda gerekçeleriyle birlikte izah ve ispat yükü altındadır. Bu sebep ve şartların gerçekleşme olasılığı üzerinden hakkın kullanımına müdahale edilemez. Devlet bu sebep ve şartların bir tanesini dahi ispatlayamazsa hakkın ihlal edildiği kabul edilir.

Bir diğer müdahale sebebi olan müdahalenin yasaya dayanmasından (prescribed by law), kural olarak, parlamento tarafından kabul edilmiş ve resmi olarak yayımlanmış yazılı bir ulusal mevzuat hükmünün varlığı beklenir. Bu da genellikle “yasa” olarak kendini gösterir. Bununla birlikte Mahkeme yasanın taşıması gereken nitelikleri de belirlemiştir; kamuya açık ve kolayca erişilebilir, net ve açık bir şekilde anlaşılır ve sonucu öngörülebilir olma.[10] Bu nitelikleri taşımayan bir yasa hükmü mad.10 anlamında bir yasa kabul edilmez ve yasal dayanağı bulunmayan müdahale hakkın ihlaline vücut verir.

Uygulamada Mahkemenin ihlal kararlarının dayanağını sıklıkla “müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı” şeklindedir. Bu şartın özü demokratik bir toplumun olmazsa olmaz ilkesi orantılılıktır (proportionality); yani kullanılan aracın varılmak istenen amacın gerçekleşmesinde elverişli ve orantılı olup olmadığıdır. Amaç paragraf 2 de sayılan müdahale sebeplerinden her biri; araç ise müdahalenin kendisidir. Demokratik bir toplumda gereklilik koşulundaki “gereklilik” terimi baskın sosyal gereksinim (social pressing need) olarak yorumlanmaktadır. Şüphesiz yerel merciilerce bu sosyal gereksinimin değerlendirilmesinde avrupa insan hakları standartlarını yansıtan Mahkeme içtihatları gözetilmelidir.[11]  

Hakkın kullanımının sınırlanması sebep ve şartlarının düzenlendiği Mad.10/2 de hakkı kullananlar açısından önemli bir yükümlülük getirilmiştir. Maddede “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması…” şeklinde ifade edilen bu yükümlülükle belirli statüye sahip olan hakkı kullananlara bu statülerinin gerekli kıldığı bir tür oto-kontrol getirilmiştir. Prof.Dr.Şeref Gözübüyük Prof.Dr.Feyyaz Gölcüklü söz konusu yükümlülüğü “AİHS m.10/2 nin önemli hükümlerinden biri de söz, fikir veya haber alma yahut verme özgürlüklerinin görev ve sorumluluk yüklemesi, yani bu özgürlüklerin görev ve sorumluluk hissi ile kullanılması gerektiğidir.(Mah.K.Jersild/Danimarka 23.9.1994 A 298) Birey söz konusu özgürlükleri kullanırken taşıdığı sıfatın (kamu görevlisi, asker,yargıç, avukat, gazeteci vb.) kendisine yüklediği görev ve sorumlulukları göz önünde tutmak, bu özel durumun ortaya çıkardığı olası kısıtlamalara saygılı olmak zorundadır. Başka bir deyişle bazı kişiler içinde bulundukları özel durum nedeniyle 1.fıkradaki özgürlükleri kullanırken kendilerini daha dar sınırlar içinde bulacaktır.(Mah.K.Handyyside/İngiltere 7.11.1971 A 24; Müller et autres/İsviçre 24.5.1988 A 133)” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması 9.Bası Ankara 2011 Turhan Kitabevi) şeklinde ifade etmiştir. Buna göre hakkın kullanılması o kişiye yüklenen görev ve sorumluluğu aşar yahut ters düşer nitelikte ise hakka müdahale, yukarıdaki şartların da gerçekleşmesi halinde meşru hale gelir. Mahkeme Engel ve diğerleri v. Hollanda kararında askerler tarafından askeriye dâhilinde basılıp yayımlanan yüksek rütbeli üstlerini yeren nitelikteki yazıların idarece durdurulmasını askerlerin görev ve yükümlülükleriyle bağdaşmadığı hatta hakkın suistimal edildiği gerekçesiyle meşru kabul etmiştir.

Diğer yandan mad.10’un felsefesi çerçevesinde belirtmek gerekir ki diğer şartların da gerçekleşmesi şartıyla paragraf 2 de sayılan sebeplerden birisinin gerçekleşmesi devletleri hakkı sınırlama “yükümlülüğü” altına sokmaz. Asıl olan ifade özgürlüğü olup, sınırlanması istisnaidir. Nitekim maddenin orijinal metnin de “shall” yani “-meli, -malı” yerine bilinçli olarak “may” yani “-ebilme, -abilme” ifadesi kullanılmış, bu suretle devletlere takdir yetkisi verilmiştir.

Av.Enes Altıntaş

 


[1] Ayrıca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi mad.19 “Herkesin kanaat ve ifade özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, müdahale olmaksızın kanaat taşıma ve herhangi bir yoldan ve ülke sınırlarını gözetmeksizin bilgi ve fikirlere ulaşmaya çalışma, onları edinme ve yayma serbestliğini de kapsar.”

[2] Fransız filozof René Descartes’in latince “Cogito, ergo sum” yani “ Düşünüyorum, öyleyse varım” sözü vurgulanmak istenen mevzuuyu en kısa ve net şekilde izah etmektedir.

[3] Vogt v. Germany, Başvuru no.17851/91

[4] AHMET YILDIRIM v. TÜRKİYE “Ayrıca, AİHM, Sözleşme’nin 10. maddesinin yalnızca haber verme hakkını değil aynı zamanda toplum için haber alma hakkını da güvence altına aldığını birçok defa dile getirmiştir”

[5] Otto-Preminger Institut v. Austria, 1994“Sanatçı yaratıcı icraatı ile yalnızca şahsi dünya algısını değil içinde yaşadığı toplumun algısını da yansıtır. Sanat bu yönüyle yalnızca kamuoyunu şekillendirmeye yardım etmez ayrıca kamuoyunun ifadesini teşkil eder ve toplumu zamanın önemli ve mühim meseleleriyle yüzleştirir.”

[6] CUMHURİYET VAKFI VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI “Basının görevi -yükümlülük ve sorumluluklarına uygun olacak şekilde- kamu yararına ilişkin tüm konular hakkında bilgi ve görüş iletmektir. Basının bu tür bilgi ve görüşleri iletme görevi olduğu gibi, kamunun da bu bilgi ve görüşleri alma hakkı vardır. Eğer bunun aksine bir durum olsaydı, basın “kamu bekçisi” olarak önemli görevini sürdüremezdi(bk. Pedersen ve Baadsgaard / Danimarka [BD], No. 49017/99, § 71, AĠHM 2004-XI; Axel Springer AG / Almanya [BD], No. 39954/08, § 79, 7 şubat 2012; ve Küchl / Avusturya, No. 51151/06, § 61, 4 Aralık 2012)”

[7] Sunday Times v. United Kingdom “Dar yorum, maddede sayılanlardan başka sebeplerin müdahalenin gerekçesi olamayacağı yanında maddenin dilinin mutat manasının genişletilmemesi anlamını da taşır.”

CUMHURiYET VAKFI VE DiĞERLERi / TÜRKiYE “Basın özgürlüğünün, Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci

paragrafında belirtildiği şekilde bazı istisnalara tabi olmasına rağmen, bu istisnalar dar kapsamda yorumlanmalı…”

[8] CUMHURiYET VAKFI VE DiĞERLERi / TÜRKiYE “İfade özgürlüğüne ilişkin kısıtlamalar, ifade özgürlüğünün büyük öneme sahip olduğu siyasi söylem veya tartışma alanlarında (bk. Brasilier / Fransa, No. 71343/01, § 41, 11Nisan 2006) veya kamu yararını ilgilendiren hususlarda daha dar kapsamlıdır (bk. Sürek / Türkiye (No. 1)[BD], No. 26682/95, § 61, AĠHM 1999-IV).”

[9] Madde 17-Hakları kötüye kullanma yasağı

Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.

[10] AHMET YILDIRIM v. TÜRKĐYE “AĐHM, öncelikle Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafında yer alan “kanunla öngörülme” koşuluna göre, ihtilaf konusu tedbir kararının iç hukukta yasal bir dayanağının bulunması ve aynı zamanda bu dayanağının kanun kavramının niteliklerini taşıması gerektiğini hatırlatmaktadır: bu nitelikler, ilgili yasanın herkes için ulaşılabilir, 20 bazı sonuçları öngörebilir ve aynı zamanda hukukun üstünlüğü ilkesi ile de bağdaşır olmasıdır. (bkz, diğerleri arasında, Dink v. Türkiye, no. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, § 114, 14 Eylül 2010). AĐHM’in yerleşik içtihadına göre, bir kanun uygulanacağı her kişinin bu yasa uyarınca davranışlarını uyarlamasına imkân verecek açıklıkta yazılması halinde öngörülebilir kabul edilecektir (bkz, diğer birçok karar arasında, RTBF v. Belçika, no. 50084/06, § 103, 29 Mart 2011, Akçam ve Türkiye,no. 32964/96, § 87, 30 Ekim 2001).”

[11] PERİHAN VE MEZOPOTAMYA BASIN YAYIN A.Ş. / TÜRKİYE “Mahkeme sıklıkla, “gerekli” ile zımni olarak “acil bir toplumsal bir ihtiyacın” ifade edildiğine ve Sözleşmeci Devletlerin bu tür bir ihtiyacın mevcut olup olmadığını değerlendirmede takdir payına sahip olduğunu; ancak bunun Avrupa tarafından incelemeyle birlikte yürütülmesi gerektiğine karar vermiştir”

CUMHURİYET VAKFI VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI “Demokratik toplumda gereklilik” hususu, Mahkeme’nin şikayet edilen müdahalenin “güçlü bir sosyal ihtiyaca” karşılık gelip gelmediğini tespit etmesini şart koşar. Sözleşmeci Devletler bu tür bir ihtiyacın var olup olmadığının değerlendirilmesinde, belirli bir takdir payına sahiptir ancak bu takdir payı Avrupa denetimiyle bir arada yürür (bk. Bladet Tromsø ve Stensaas / Norveç [BD], No. 21980/93, § 58, AĠHM 1999-III; ve Cumpǎnǎ ve Mazǎre / Romanya [BD], No. 33348/96, § 88, AĠHM 2004-XI).”